Le décret n°2021-1111 en date du 23 août 2021 transpose, dans le Code de la commande publique, la décision de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S (affaire C-23/20).

Cette décision impose aux acheteurs d’indiquer dans les avis d’appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de l’accord-cadre.

Ainsi, le décret réécrit l’article R.2162-4 du code de la commande publique en supprimant la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum :

« Les accords-cadres peuvent être conclus :

1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ;

2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. »

L’article R.2121-8 du code de la commande publique, qui précise comment déterminer la valeur du besoin estimée, est également modifié en conséquence et prévoit désormais que :

« Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques définis à l’article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique. »

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux accords-cadres pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2022.

Toutefois, la décision Simonsen & Weel A/S est, quant à elle, d’application immédiate en droit interne et prime sur ce dernier. Elle s’applique ainsi aux contrats en cours, y compris ceux pour lesquels l’appel d’offre a été publié avant l’intervention de cette jurisprudence, sans que le principe de sécurité juridique ne puisse y faire obstacle (Tribunal administratif de Montreuil, 9 septembre 2021, n°2110510).

Certains juges ont d’ailleurs prononcé l’annulation des procédures sur ce fondement (Tribunal administratif de Bordeaux, 23 août 2021, n°2103959).

L’annulation des procédures n’est toutefois pas automatique, l’appréciation du juge restant soumise en référé au prisme de la jurisprudence Smirgeomes.

Ainsi le moyen du défaut de montant maximum fixé ne conduira à l’annulation de la procédure ou du marché que si le candidat requérant démontre avoir été personnellement lésé, ou susceptible d’être lésé, par l’absence d’indication d’un montant maximum de l’accord cadre.

Tel ne sera pas le cas, par exemple, d’une part, lorsque le dossier de consultation comporte des informations très détaillées relatives au périmètre du contrat, la nature et l’étendue des prestations à réaliser, et d’autre part, quand le candidat n’a pas sollicité des renseignements complémentaires auprès du pouvoir adjudicateur et ne lui a pas posé de questions pour connaître le montant estimatif et/ou maximum de l’accord-cadre (Tribunal administratif de Montreuil, 9 septembre 2021, n°2110510).

Néanmoins, et afin de sécuriser les procédures de passation des accords cadres, malgré l’entrée en vigueur différée du décret du 23 août 2021 au 1er janvier prochain, la prudence conduit à s’inscrire, dès à présent, dans le cadre défini par la décision Simonsen & Weel A/S.

Les accords-cadres doivent ainsi prévoir, a minima, un maximum en valeur ou en quantité, et ce, sans attendre le 1er janvier 2022.

Sébastien THOINET – Meggane BONATO